O campo em rápido crescimento da neurociência cognitiva encerra a promessa de explicar as operações da mente em termos das operações físicas do cérebro. Alguns sugerem que a nossa compreensão emergente das causas físicas do (mau) comportamento humano terá um efeito transformador sobre o direito. Outros sustentam que a nova neurociência fornecerá apenas novos detalhes e que a doutrina jurídica existente pode acomodar qualquer nova informação que a neurociência venha a fornecer. Argumentamos que a neurociência provavelmente terá um efeito transformador sobre o direito, apesar do fato de que a doutrina jurídica existente pode, em princípio, acomodar o que quer que a neurociência nos diga. A nova neurociência mudará o direito não por minar seus pressupostos atuais, mas por transformar as intuições morais das pessoas acerca do livre-arbítrio e da responsabilidade. Essa mudança na perspectiva moral resultará não da descoberta de novos fatos cruciais ou de argumentos novos e engenhosos, mas de uma nova apreciação de velhos argumentos, corroborados por vívidas ilustrações novas fornecidas pela neurociência cognitiva. Prevemos, e recomendamos, um afastamento da punição voltada à retribuição em favor de uma abordagem consequencialista mais progressista no direito penal.

O direito nutre um interesse de longa data pela mente. Na maioria dos casos criminais, uma condenação bem-sucedida exige que a acusação estabeleça não apenas que o réu se engajou em um comportamento proscrito, mas também que o delito em questão foi o produto de mens rea, uma "mente culpada". Interpretada estritamente, a mens rea refere-se à intenção de cometer um ato criminoso, mas o termo possui uma interpretação mais ampla pela qual se refere a todos os estados mentais compatíveis com a culpabilidade moral e/ou jurídica. (Um homicídio motivado por crenças delirantes insanas pode satisfazer os requisitos para a mens rea no primeiro sentido, mas não no segundo.) (Goldstein et al. 2003) Assim, durante séculos, muitas questões jurídicas giraram em torno da pergunta: "o que ele estava pensando?".

Para responder a essa pergunta, o direito recorreu frequentemente à ciência. Hoje, o mais novo protagonista nesse quarteirão científico específico é a neurociência cognitiva, o estudo da mente por meio do cérebro, que ganhou proeminência em parte em decorrência do advento da neuroimagem funcional como uma ferramenta amplamente utilizada para a pesquisa psicológica. Dada a supracitada preocupação do direito com estados mentais, juntamente com sua preferência por evidências empíricas sólidas, não surpreende que abunde o interesse pelas implicações jurídicas potenciais da neurociência cognitiva. Mas terá a nossa compreensão emergente da mente como cérebro realmente alguma implicação profunda para o direito? Esta edição temática é um testemunho da ideia de que ela pode ter. Alguns argumentaram, todavia, que a nova neurociência não contribui com nada além de novos detalhes e que os princípios jurídicos existentes podem lidar com qualquer coisa que a neurociência lance em nosso caminho no futuro previsível (Morse 2004).

Em nossa visão, ambas as posições estão, a seu respectivo modo, corretas. Os princípios jurídicos existentes não fazem praticamente nenhuma suposição sobre as bases neurais do comportamento criminoso e, como resultado, podem acomodar confortavelmente a nova neurociência sem grandes comoções conceituais: novos detalhes, novas fontes de evidência, mas nada para o qual o direito esteja fundamentalmente despreparado. Sustentamos, contudo, que os nossos princípios jurídicos operantes existem porque capturam de modo mais ou menos adequado um senso intuitivo de justiça. Em nossa visão, a neurociência desafiará e acabará por remodelar o(s) nosso(s) senso(s) intuitivo(s) de justiça. A nova neurociência afetará a maneira como vemos o direito não por nos fornecer ideias ou argumentos novos sobre a natureza da ação humana, mas por dar novo fôlego aos antigos. A neurociência cognitiva, ao identificar os mecanismos específicos responsáveis pelo comportamento, ilustrará com vivacidade o que até agora só podia ser apreciado por meio de teorizações esotéricas: que há algo de suspeito em nossas concepções ordinárias de ação e responsabilidade humanas e que, como consequência, os princípios jurídicos que concebemos para refletir tais concepções podem ser falhos.

Nosso argumento desenvolve-se do seguinte modo: primeiro, traçamos uma distinção familiar entre a justificação consequencialista para a punição estatal — segundo a qual a punição é meramente um instrumento para promover o bem-estar social futuro — e a justificação retributivista para a punição — segundo a qual o objetivo principal da punição é dar às pessoas o que elas merecem com base em suas ações passadas. Observamos que a abordagem do senso comum em relação à responsabilidade moral e jurídica possui elementos consequencialistas, mas é amplamente retributivista. Diferentemente da justificação consequencialista da punição, a justificação retributivista repousa, seja explícita ou implicitamente, sobre uma concepção exigente — e alguns dizem excessivamente exigente — de livre-arbítrio. Consideramos, portanto, as respostas habituais ao problema filosófico do livre-arbítrio (Watson 1982). 'Libertários' (sem relação com a filosofia política) e 'deterministas estritos' concordam com o 'incompatibilismo', a tese de que o livre-arbítrio e o determinismo são incompatíveis, mas discordam sobre se o determinismo é verdadeiro, ou suficientemente próximo da verdade para excluir o livre-arbítrio. Os libertários acreditam que temos livre-arbítrio porque o determinismo é falso, e os deterministas estritos acreditam que carecemos de livre-arbítrio porque o determinismo é (aproximadamente) verdadeiro. Os 'compatibilistas', em contraste com libertários e deterministas estritos, argumentam que o livre-arbítrio e o determinismo são perfeitamente compatíveis.

Argumentamos que a doutrina jurídica atual, embora oficialmente compatibilista, fundamenta-se, em última análise, em intuições que são incompatibilistas e, mais especificamente, libertárias. Em outras palavras, o direito diz que não pressupõe nada além de uma noção metafisicamente modesta de livre-arbítrio que é perfeitamente compatível com o determinismo. Sustentamos, contudo, que o respaldo intuitivo do direito está, no fundo, alicerçado em uma noção de livre-arbítrio libertária e metafisicamente ambiciosa demais, a qual é ameaçada pelo determinismo e, de modo mais incisivo, pela neurociência cognitiva vindoura. No presente momento, a lacuna entre aquilo com que o direito oficialmente se importa e aquilo com que as pessoas realmente se importam só é revelada ocasionalmente, quando informações científicas vívidas sobre as causas do comportamento criminoso levam as pessoas a duvidar da capacidade de certos indivíduos para a responsabilidade moral e jurídica, a despeito do fato de que essa informação é irrelevante segundo os princípios enunciados pela lei. Argumentamos que a nova neurociência continuará a evidenciar e a alargar essa lacuna. Isto é, a nova neurociência minará a concepção libertária de senso comum que as pessoas têm do livre-arbítrio e o pensamento retributivista que dela depende, ambos os quais foram até agora blindados pela inacessibilidade de um pensamento sofisticado sobre a mente e sua base neural.

O efeito líquido desse influxo de informações científicas será a rejeição do livre-arbítrio tal como ordinariamente concebido, com importantes ramificações para o direito. Conforme salientado acima, o nosso sistema de justiça criminal é amplamente retributivista. Argumentamos que o retributivismo, não obstante seu casamento instável com a filosofia compatibilista na letra da lei, depende em última análise de uma noção intuitiva e libertária de livre-arbítrio que é minada pela ciência. Por conseguinte, com a rejeição das concepções de senso comum sobre o livre-arbítrio vem a rejeição do retributivismo e uma mudança subsequente rumo a uma abordagem consequencialista da punição, isto é, voltada a promover o bem-estar futuro em vez de distribuir a justa retribuição devida. Visto que as abordagens consequencialistas da punição permanecem viáveis na ausência do livre-arbítrio do senso comum, não precisamos abrir mão da responsabilidade moral e jurídica. Argumentamos, ademais, que o problema filosófico do livre-arbítrio surge de um conflito entre dois subsistemas cognitivos que falam 'linguagens' diferentes: o sistema da 'psicologia popular' [folk psychology] e o sistema da 'física popular' [folk physics]. Por estarmos inerentemente divididos no que tange ao problema do livre-arbítrio, esse problema jamais encontrará uma solução intuitivamente satisfatória. Podemos, contudo, reconhecer que o livre-arbítrio, tal como conceituado pelo sistema da psicologia popular, é uma ilusão e estruturar a nossa sociedade em conformidade com isso, rejeitando os princípios jurídicos retributivistas que extraem sua força intuitiva dessa ilusão.

Existem duas justificativas padrão para a punição legal (Lacey 1988). De acordo com a teoria consequencialista, voltada para o futuro [forward-looking], que emerge da tradição utilitarista clássica (Bentham 1982), a punição se justifica por seus efeitos benéficos futuros. Os principais dentre eles são a prevenção de crimes futuros por meio do efeito dissuasório da lei e a contenção de indivíduos perigosos. Poucos negariam que a dissuasão de crimes futuros e a proteção do público são justificativas legítimas para a punição. A controvérsia em torno das teorias consequencialistas diz respeito à sua utilidade como teorias normativas completas da punição. A maioria dos teóricos as considera inadequadas nesse aspecto (por exemplo, Hart 1968), e muitos argumentam que o consequencialismo descaracteriza fundamentalmente a justificativa primária da punição, a qual, segundo esses críticos, é a retribuição (Kant 2002). Como resultado, alegam eles, as teorias consequencialistas justificam formas intuitivamente injustas de punição, se não na prática, ao menos em princípio. Um problema é o das penas draconianas. É possível, por exemplo, que a imposição da pena de morte para infrações de estacionamento maximizasse o bem-estar agregado ao reduzir as infrações de trânsito a quase zero. Mas, afirmam os retributivistas, a questão de isso ser ou não uma boa ideia não depende do balanço de custos e benefícios. É simplesmente errado matar alguém por estacionar em fila dupla. Um problema correlato é o de punir o inocente. É possível que, sob certas circunstâncias, condenar falsamente um inocente tivesse um efeito dissuasório salutar, suficiente para justificar o sofrimento dessa pessoa, etc. Os críticos também observam que, no que diz respeito à dissuasão, é a ameaça de punição que se justifica, e não a punição em si. Assim, o consequencialismo poderia justificar livrar assassinos e estupradores da punição desde que sua punição pudesse ser simulada de modo convincente.

A resposta consequencialista padrão a essas acusações é que tais preocupações não têm lugar no mundo real. Afirmam eles, por exemplo, que a ideia de impor a pena de morte para infrações de estacionamento a fim de tornar a sociedade um lugar globalmente mais feliz é absurda. As pessoas em toda parte viveriam com medo mortal de erros burocráticos, e assim por diante. Da mesma forma, um sistema jurídico que deliberadamente condenasse pessoas inocentes e/ou secretamente se abstivesse de punir os culpados exigiria um tipo de engano sistemático que levaria inevitavelmente à corrupção e que jamais poderia sobreviver em uma sociedade livre. A esta altura, os críticos retrucam que as teorias consequencialistas, na melhor das hipóteses, chegam às respostas corretas pelas razões erradas. É errado punir pessoas inocentes, etc., porque isso é fundamentalmente injusto, não porque conduza a más consequências na prática. Tais críticos estão certamente corretos ao apontar que as teorias consequencialistas não conseguem capturar algo central às intuições do senso comum acerca da punição legítima.

A perspectiva retributivista, voltada para o passado [backward-looking], faz um trabalho melhor ao capturar essas intuições. Seu princípio fundamental é simples: na ausência de circunstâncias atenuantes, as pessoas que se envolvem em comportamento criminoso merecem ser punidas, e é por isso que as punimos. Alguns explicariam essa teoria em termos da renúncia de direitos por parte dos criminosos, outros em termos dos direitos das vítimas, ao passo que outros apelariam para a violação de um contrato social hipotético, e assim por diante. As teorias retributivistas apresentam muitas variantes, mas essas distinções não precisam nos preocupar aqui. O que é importante para nossos propósitos é que o retributivismo captura a ideia intuitiva de que punimos legitimamente para dar às pessoas o que elas merecem com base em suas ações passadas — em proporção à sua 'maldade interior', para usar a expressão de Kant (2002) —, e não, primordialmente, para promover o bem-estar social no futuro. A perspectiva retributivista é amplamente disseminada, tanto nas visões explícitas de teóricos do direito quanto implicitamente no senso comum. Há duas motivações principais para questionar a teoria retributivista. A primeira, que não nos deterá aqui, provém de um compromisso prévio com uma teoria moral consequencialista mais ampla. A segunda decorre do ceticismo quanto à noção de merecimento, fundamentado em um ceticismo mais amplo sobre a possibilidade do livre-arbítrio em um mundo determinístico ou mecanicista.

O problema do livre-arbítrio é antigo e possui muitas formulações (Watson 1982). Eis uma delas, baseada em uma formulação mais detalhada e rigorosa de Peter Van Inwagen (1982): o determinismo é verdadeiro se o mundo for tal que seu estado atual é completamente determinado por (i) as leis da física e (ii) os estados passados do mundo. Intuitivamente, a ideia é que um universo determinístico começa como quer que comece e, a partir daí, segue funcionando como um mecanismo de relógio. Dado um conjunto de condições prévias no universo e um conjunto de leis físicas que governam completamente a maneira como o universo evolui, há apenas um único caminho pelo qual as coisas podem efetivamente prosseguir.

O livre-arbítrio, costuma-se dizer, exige a capacidade de agir de outro modo (uma premissa que foi questionada; Frankfurt 1966). Não se pode dizer, por exemplo, que escolhi livremente a sopa em vez da salada se forças além do meu controle forem suficientes para impor necessariamente a minha escolha pela sopa. Mas, argumenta o determinista, é exatamente isso o que forças além do seu controle fazem — sempre. Você não tem absolutamente nenhuma palavra a dizer sobre o estado do universo antes do seu nascimento; tampouco tem qualquer voz sobre as leis da física. Contudo, se o determinismo for verdadeiro, essas duas coisas, juntas, são suficientes para determinar a sua escolha da sopa em vez da salada. Assim, dizem alguns, se o determinismo for verdadeiro, a percepção que você tem de si mesmo e dos outros como dotados de livre-arbítrio é uma ilusão.

Há três respostas padrão para o problema do livre-arbítrio. A primeira, conhecida como 'determinismo estrito' [hard determinism], aceita a incompatibilidade entre livre-arbítrio e determinismo ('incompatibilismo') e assevera o determinismo, rejeitando, portanto, o livre-arbítrio. A segunda resposta é o libertarianismo (novamente, sem relação com a filosofia política), que aceita o incompatibilismo, mas nega que o determinismo seja verdadeiro. Esta pode parecer uma abordagem promissora. Afinal, a física moderna não nos mostrou que o universo é indeterminístico (Hughs 1992)?

O problema aqui é que o tipo de indeterminismo proporcionado pela física moderna não é o tipo de que o libertariano precisa ou que deseja. Se vier a se verificar que seu pedido de sopa é completamente determinado pelas leis da física, pelo estado do universo há 10.000 anos e pelos resultados de uma miríade de lançamentos de moedas subatômicas, seu aperitivo não é mais livremente escolhido do que antes. De fato, ele é escolhido de modo aleatório, o que em nada ajuda o libertariano. Que dizer de algum outro tipo de indeterminismo? E se, em algum recôndito profundo do cérebro, existirem eventos misteriosos que operem independentemente das leis ordinárias da física e que estejam de algum modo vinculados à vontade do proprietário do cérebro? À luz das evidências disponíveis, isso é altamente improvável. Diga o que quiser sobre o "problema difícil" da consciência (Shear 1999), não há o menor indício de evidência científica que sustente a existência de processos causalmente eficazes na mente ou no cérebro que violem as leis da física. Em nossa opinião, qualquer discussão cientificamente respeitável sobre o livre-arbítrio exige a rejeição daquilo que Strawson (1962) chamou notoriamente de 'metafísica em pânico' do libertarianismo. ¹

Finalmente, chegamos à visão dominante entre filósofos e teóricos do direito: o compatibilismo. Os compatibilistas admitem que algumas noções de livre-arbítrio podem exigir uma metafísica 'em pânico' indefensável, mas sustentam que os tipos de livre-arbítrio 'que vale a pena desejar', para usar a expressão de Dennett (1984), são perfeitamente compatíveis com o determinismo. As teorias compatibilistas variam, mas todos os compatibilistas concordam que o livre-arbítrio é um fenômeno perfeitamente natural, cientificamente respeitável e parte da condição humana ordinária. Eles também concordam que o livre-arbítrio pode ser minado por vários tipos de déficit psicológico, como doença mental ou 'imaturidade infantil'. Assim, de acordo com essa visão, uma ação livremente volitiva é aquela realizada por meio do tipo correto de psicologia — racional, livre de delírios, etc.

Os compatibilistas apresentam alguns argumentos convincentes. Afinal de contas, não é óbvio que temos livre-arbítrio? Poderia a ciência negar de modo plausível o fato óbvio de que sou livre para levantar a mão quando quiser? Para muitas pessoas, observações tão simples tornam a realidade do livre-arbítrio inegociável. Mas, ao mesmo tempo, muitas dessas pessoas admitem que o determinismo, ou algo semelhante a ele, é uma possibilidade real. E se o livre-arbítrio é manifestamente real, mas o determinismo é discutível, então a realidade do livre-arbítrio não pode depender da rejeição do determinismo. Isto é, o livre-arbítrio e o determinismo devem ser compatíveis. Muitos compatibilistas perguntam com ceticismo o que significaria abrir mão do livre-arbítrio. Se viéssemos a abrir mão dele, não teríamos de reinventá-lo imediatamente? Acaso não envolve toda decisão um compromisso implícito com a ideia de livre-arbítrio? E de que outra forma distinguiríamos entre adultos racionais comuns e outros indivíduos, como crianças pequenas e doentes mentais, cuja vontade — ou como quer que se queira chamá-la — está claramente comprometida? O livre-arbítrio, argumentam os compatibilistas, veio para ficar, e o desafio para a ciência consiste em descobrir como exatamente ele funciona, e não em propalar argumentos tolos que negam o inegável (Dennett 2003).

A abordagem consequencialista da punição, voltada para o futuro, funciona com todas as três respostas ao problema do livre-arbítrio, inclusive o determinismo estrito. Isso ocorre porque os consequencialistas não estão preocupados com o fato de alguém ser realmente inocente ou culpado em algum sentido último que possa depender de as pessoas terem livre-arbítrio, mas apenas com os efeitos prováveis da punição. (É claro que alguém poderia indagar o que significa para um determinista estrito justificar qualquer tipo de escolha. Retornaremos a essa questão na § 8.) A abordagem retributivista, por outro lado, é plausivelmente considerada como exigindo o livre-arbítrio e a rejeição do determinismo estrito. Os retributivistas querem saber se o réu realmente merece ser punido. Assumindo-se que alguém só pode merecer ser punido por ações que decorram do livre-arbítrio, o determinismo estrito implica que ninguém realmente merece ser punido. Assim, o determinismo estrito combinado com o retributivismo exige a eliminação de toda punição, o que não parece razoável. Isso deixa os retributivistas com duas opções: o compatibilismo e o libertarianismo. O libertarianismo, pelas razões expostas acima e a despeito de seu apelo intuitivo, é cientificamente suspeito. No mínimo, o direito não deveria depender dele. Parece, portanto, que o retributivismo requer o compatibilismo. Consequentemente, a explicação jurídica padrão da punição é compatibilista.
(Philosophical Transactions of the Royal Society London B (2004), pp.1775-8)